El pasado 8 de noviembre de 2019 se publicó el Decreto que Reforma, Adiciona y Deroga Diversas Disposiciones de la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada, de la Ley de Seguridad Nacional, del Código Nacional de Procedimientos Penales, del Código Fiscal de la Federación y del Código Penal Federal. Todas estas disposiciones, en su conjunto, conforman la llamada “Reforma Penal Fiscal” que entró en vigor con el año 2020;1 esta reforma, aunada a la nueva Ley Nacional de Extinción de Dominio, publicada en el Diario Oficial de la Federación (DOF) el 10 de agosto de 2019 y su aplicación, derivada de la reforma fiscal penal ha causado serias dudas, inquietudes y zozobra a los contribuyentes.

La reforma fiscal penal contiene cinco artículos; el artículo cuarto, reforma el artículo 113 Bis y deroga la fracción III del artículo 113 del Código Fiscal de la Federación (CFF), señalando una pena privativa de la libertad (de dos a nueve años de prisión) al que por sí o por interpósita persona:
1. expida,
2. enajene,
3. compre o adquiera comprobantes fiscales que amparen operaciones inexistentes, falsas o actos jurídicos simulados

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Esta reforma sanciona a la empresa que expide la factura, a quien o quienes la enajenan, que no siempre son parte de esta, y a quien o quienes las adquieran.
 

En un segundo párrafo establece que “será sancionado con las mismas penas, al que a sabiendas permita o publique, a través de cualquier medio, anuncios para la adquisición o enajenación de comprobantes fiscales que amparen operaciones inexistentes, falsas o actos jurídicos simulados”.
 

Señala que, en caso de que el delito sea cometido por un servidor público en ejercicio de sus funciones, será destituido del empleo e inhabilitado de uno a 10 años para desempeñar cargo o comisión públicos, en adición a la agravante señalada en el artículo 97 del Código Fiscal Federal. Luego, en los párrafos cuarto y quinto del numeral reformado se establecen dos precisiones muy importantes: “Se requerirá querella por parte de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP), para proceder penalmente por este delito”.
 

No será un delito que se persiga oficiosamente, sino solo por querella, es decir, a solicitud de la SHCP al Ministerio Público Federal. En el último párrafo, como ya lo hace el CFF, con el delito de defraudación fiscal, en su artículo 108 la reforma prevé la posibilidad de que estos delitos se puedan perseguir junto con el de uso de recursos de procedencia ilícita o lavado de dinero, previsto en el artículo 400-Bis del Código Penal Federal.
 

En otras palabras, no será necesario esperar una sentencia por defraudación fiscal para que pueda, simultáneamente, investigarse e iniciar una persecución por uso de recursos de procedencia ilícita, conocido coloquialmente como lavado de dinero.
 

Delincuencia Organizada (DO) por delitos fiscales
 

También se reforma el artículo segundo de la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada, adicionando tres fracciones, considerando como tal y una vez satisfechos los primeros supuestos al efecto, los delitos de contrabando y equiparado, defraudación fiscal y equiparada, y los revisados del artículo 113 Bis.
En efecto, recordemos que serán sancionadas, como miembros de la DO cuando tres o más personas se organicen de hecho2 para realizar, en forma permanente o reiterada, conductas que por sí o unidas a otras, tienen como fin o resultado cometer los delitos listados a los que se adicionan las fracciones VIII, VIII Bis y VIII Ter:
 

VIII. Contrabando y su equiparable, previstos en los artículos 102 y 105 del CFF; En este caso, este delito no se condiciona a monto alguno. Basta que tres o más personas, de manera reiterada lo cometan para actualizar el tipo penal señalado.

VIII Bis. Defraudación fiscal, previsto en el artículo 108, y los supuestos de defraudación fiscal equipara- da, previstos en los artículos 109, fracciones I (cuando consigne en las declaraciones que presente para los efectos fiscales, deducciones falsas o ingresos acumulables menores a los realmente obtenidos o valor de actos o actividades menores a los realmente obtenidos o realizados o determinados conforme a las leyes. De la misma forma será sancionada aquella persona física que perciba ingresos acumulables, cuando realice en un ejercicio fiscal erogaciones superiores a los ingresos declarados en el propio ejercicio y no compruebe a la autoridad fiscal el origen de la discrepancia en los plazos y conforme al procedimiento establecido en la Ley del Impuesto Sobre la Renta) y IV (Simule uno o más actos o contratos obteniendo un beneficio indebido con perjuicio del fisco federal ) ambos del Código Fiscal de la Federación.
 

Es importante señalar que, en relación con la simulación de actos o contratos, el Código Penal Federal establece en su numeral 387 fracción X este delito: “al que simulare un contrato, acto o escrito judicial, con perjuicio de otro o un beneficio indebido”. A diferencia del contrabando y su equiparable, en tratándose de estos delitos, solo podría imputarse Delincuencia Organizada (DO) cuando tres o más personas se reúnan de manera no eventual para cometerlos y exclusivamente cuando el monto de lo defraudado supere tres veces lo dispuesto en la fracción III del artículo 108 del CFF y demostrando un perjuicio al fisco o un beneficio indebido al contribuyente.

Toda vez que el artículo 108, fracción tercera establece un monto de $2,601,410; solo cuando la defraudación fiscal y/o equiparada supere los $7,804,230 es que podría, satisfechos los requisitos comentados, imputarse delincuencia organizada. Por lo tanto, para tipificar este delito se requiere actualizar las cuatro hipótesis; el número de personas involucradas, su intención de cometer delitos, de manera reiterada, que se supere el monto señalado para configurar DO y que exista daño al erario o un beneficio indebido del contribuyente.

VIII Ter. Las conductas previstas en el artículo 113 Bis del Código Fiscal de la Federación, exclusivamente cuando las cifras, cantidad o valor de los comprobantes fiscales que amparan operaciones inexistentes, falsas o actos jurídicos simulados, superen 3 veces lo establecido en la fracción III del artículo 108 del Código Fiscal de la Federación.

La reforma agrupa (al derogar la fracción III del artículo 113) la compra, la adquisición (sic) la venta y promoción de comprobantes que consignen operaciones simuladas cuando el número de personas involucra- das sean tres o más; haya intención de cometer estos delitos, de manera reiterada y que se supere el monto señalado para configurar DO.

Es interesante que la fracción derogada no duró ni un ejercicio, pues el 16 de mayo de 2019 se había adiciona- do, y la reforma la deroga al incorporar su contenido al 113 Bis, modificando el tipo y la sanción y sus alcances. Reiteramos, además del monto, también debe demostrarse que son tres o más personas, de manera organizada, permanente o reiterada para la comisión de este delito.
 

La reunión ocasional, improvisada, sin estructura, financiamiento, mando directivo, códigos de operación nacional o internacional, desde luego que, en nuestra opinión, no constituirían delincuencia organizada, ni podrá serlo el que por una sola vez se reúnan los requisitos citados, por lo que a primo delincuentes no les será aplicable esta disposición; la mera coincidencia en la participación de tres o más personas sin los elementos descritos, no deberían considerarse delincuencia organizada. 

 

Extinción de dominio
 

No obstante, lo señalado, existe una contingencia gravísima derivada de esta reforma fiscal penal, pues la Ley Nacional de Extinción de Dominio (LNED) señala en su artículo primero fracción V, segundo párrafo, que los hechos de delincuencia organizada son susceptibles de extinción de dominio; es decir, la pérdida de los derechos que tenga una persona en relación con sus bienes de carácter patrimonial cuya legítima procedencia no pueda acreditarse, en particular, bienes que sean instrumento, objeto o producto de los hechos ilícitos, declarada por sentencia de la autoridad judicial, sin contraprestación, ni compensación alguna para su propietario o para quien se ostente o comporte como tal, ni para quien, por cualquier circunstancia, posea o detente los citados bienes.

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Una amenaza a la seguridad nacional
 

Estos ilícitos se consideran como tal, ameritarán presión preventiva oficiosa y, por tanto, la ley los excluye de diversos beneficios, como acuerdos reparatorios, criterios de oportunidad, la suspensión condicional, beneficios del Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP) que no serán aplicables cuando se esté investigando como miembros de la DO. Es importante señalar que la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, la Convención de las Naciones Unidas Contra la Corrupción, la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas y demás instrumentos internacionales que regulan el decomiso, en su vertiente civil, en particular la Convención de Palermo que establece que debe entenderse como delincuencia organizada y cuales los delitos que contempla, dentro de los cuales, por su naturaleza, no están considerados los fiscales.
 

Prisión preventiva oficiosa

Se consideran delitos que ameritan prisión preventiva oficiosa, los delitos previstos en el CFF: contrabando y su equiparable4 cuando sean calificados; la defraudación fiscal y su equiparable,5 cuando el monto de lo defraudado supere los $7,804,230,6 exclusivamente cuando sean calificados, ya sea expedición, venta, enajenación, compra o adquisición de comprobantes fiscales que amparen operaciones inexistentes, falsas o actos jurídicos simulados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 113 Bis ya comentado, cuando las cifras,7 cantidad o valor de los comprobantes fiscales, superen los $7,804,230.
 

Criterios de oportunidad
 

Básicamente, consisten en que el Ministerio Público podrá abstenerse de ejercer la acción penal con base en la aplicación de criterios de oportunidad, siempre que, en su caso, se hayan reparado o garantizado los daños causados a la víctima u ofendido. A los delitos en comento no les aplican, es decir, con esta reforma, no se persigue la reparación del daño, sino la sanción penal, con una excepción contenida en el tercer párrafo del artículo 256:8 para el caso de delitos fiscales y financieros, previa autorización de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, mediante la Procuraduría Fiscal de la Federación, únicamente podrá ser aplicado el supuesto de la fracción V, en el caso de que el imputado aporte información fidedigna que coadyuve para la investigación y persecución del beneficiario final del mismo delito, tomando en consideración que será este último quien estará obligado a reparar el daño.
 

Nótese que esta disposición va más allá de aquella en la que se fundamenta, la fracción V del artículo 256... “V. Cuando el imputado aporte información esencial y eficaz para la persecución de un delito más grave del que se le imputa, y se comprometa a comparecer en juicio”.
Como se observa la disposición señala información esencial y eficaz, la excepción contenida en la reforma establece: información fidedigna —es decir, veraz, completa, sin lugar a duda—. Con esta reforma, discrecionalmente, el Ministerio Público podrá abstenerse de ejercer acción penal cuando el imputado aporte información fidedigna que demuestre al beneficiario final del delito, sin explicar qué debe entenderse por tal, cómo se satisface este extremo, en qué momento de la investigación debe efectuarse, con qué protocolos.
 

Un tema adicionalmente controvertido es el que señala que el beneficiario final del delito debe re- parar el daño, no señala cómo se determina el beneficiario final del delito y menos qué ocurre con el criterio de oportunidad, si tal requisito no se satisface, ni cuáles serían las garantías de confidencialidad, protección personal y procedimiento a seguir para guardar el sigilo y la identidad del denunciante. Como no está definido qué entender como información fidedigna o a juicio de quién, con qué elementos de juicio, de valor, parámetros, estándar probatorio o de criterio que merezca el beneficio de este criterio de oportunidad, muy probablemente se buscará hacer valer esta excepción por los abogados penalistas.

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Responsabilidad penal de las personas morales
 

La responsabilidad penal de las empresas se introduce a partir de la entrada en vigor de las reformas del 17 de junio de 2016 al Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP) que establece la posibilidad de procesar penalmente a personas jurídicas en sus artículos 421 al 425. Conforme al numeral 421, las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos a su nombre, por su cuenta, en su beneficio o por los medios que ellas proporcionen, cuando se haya determinado que además existió inobservancia del debido control en su organización.

A las personas jurídicas podrán imponérseles, conforme al artículo 11 Bis Código Penal Federal, algunas o varias consecuencias jurídicas cuando hayan intervenido en la comisión de los siguientes delitos: terrorismo, contra la salud, tráfico de influencia, cohecho, comercialización habitual de objetos robados, fraude, encubrimiento, 9 operaciones con recursos de procedencia ilícita, contra el ambiente, en materia de derechos de autor, trata de personas, secuestro, contrabando y su equiparable, defraudación fiscal y su equiparable.

La reforma penal fiscal adiciona la compra venta o promoción de facturas que amparen operaciones si- muladas (artículo 113 bis del Código Fiscal Federal) a partir del 1 de enero de 2020.10 Incluye a las EFOS11 o también conocidas como “factureras”, empresas; fantasma, fachada, de cartón o simuladas, los promotores de estas y los EDOS.12 Vale la pena que, junto con las demás reformas fiscales, en particular las efectuadas al Código Fiscal Federal, revise usted las nuevas circunstancias y contingencias derivadas y tome las decisiones pertinentes, siempre acompañado de su fiscalista, su contador y abogados, en su caso, corporativos y fiscalistas; no deje que la desidia, la arrogancia o la procrastinación le jueguen una mala pasada y requiera además el apoyo de aboga- dos penalistas y civilistas, por aquello de la extinción de dominio. 2020 será sin duda, un año de retos novedosos. Analice y tome oportunamente decisiones, será el camino del éxito.